Un artículo de Marimon&Bas Abogados, despacho especialista en servicios jurídicos a centros asistenciales

 
El pasado mes de noviembre la Sala de lo Social de la Audiencia Provincial dictó Sentencia en relación a la impugnación del articulo 39 del VI Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, como promotor de la demanda Comisiones Obreras de Construcción y Servicios y Federación de Sanidad y Sectores Sociosanitarios de CC.OO. y como demandantes Federación Empresarial de Asistencia a la Dependencia (FED), Federación de Residencias y Servicios de Atención a los Mayores (LARES), Asociación de Empresas de Servicios para la Dependencia (AESTE), publicado el pasado 20 de diciembre de 2016 en el Boletín Oficial del Estado (BOE).

“La retribución de las vacaciones no incluirá en ningún caso el pago de complementos de actividad, excepto el plus de nocturnidad para aquel personal de turno fijo de noche.”

Para determinar si el anterior párrafo se ajustaba o no a derecho, la propia sentencia recurre a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y al Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo (art 7.1) para entender la manera en al que han de retribuirse las vacaciones. Según la Audiencia Nacional la retribución viene determinada por dos conceptos jurídicos:

1. El Núcleo, (zona de certeza) formado por:
   1. Condiciones personales de cada trabajador, es decir, sueldo base, antigüedad, titulación, etc.
   2. Circunstancias de la actividad empresarial, dependiendo del puesto de trabajo, toxicidad, penosidad, peligrosidad, etc.

2. El Halo, (zona de duda) integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto trabajo (esporádica nocturnidad; aislada turnicidad) y cuya calificación dependerá de las circunstancias concurrentes, es decir, si ese trabajo se realiza con una asiduidad constante o repetitiva en el tiempo.

El actual convenio excluye expresamente la retribución de las vacaciones “el pago de complementos de actividad” exceptuando el plus de nocturnidad para el personal de turno fijo de noche.
La Audiencia Nacional en su Fundamento de Derecho 4º concluye que de acuerdo con el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo y la jurisprudencia conducen a declarar que la retribución de vacaciones debe integrar con el promedio de lo percibido regular y habitualmente por los trabajadores sin que se pueden exceptuar con carácter general, el pago de complementos de actividad, puesto que la retribución de las vacaciones debe incluir todos los conceptos salariales obtenidas en época de actividad por el trabajador, según indica la propia sentencia, para garantizar el disfrute efectivo del derecho de vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual en su promedio.
Así, la retribución de las vacaciones no basta que sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario, es decir, que las remuneraciones extraordinarias de trabajo realizado en la jornada normal han de computarse en su promedio.
Es importante, que en el momento de retribuir las vacaciones del trabajador el empresario deberá tener en cuenta el promedio de la jornada para garantizar el efectivo derecho de vacaciones.
Los interesados pueden consultar la publicación en el BOE aquí.
En caso de cualquier duda, los especialistas de Marimon&Bas Abogados, despacho especializado en la prestación de servicios dentro del entorno asistencial, pueden atender sus consultas en el siguiente link asist.marimonbas.com o a través del correo electrónico amarimon@nullabogados-mb.com.