Un artículo de Margarita Mª Serrano Secilla,
Letrada Colegiada nº 2786 ICA Córdoba y autora de mayoresabogacia.com

El pasado día 20 de mayo de 2021 será un día histórico para las personas con discapacidad y sus familias. Como sabemos, el Proyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica se aprobaba en el Congreso, e inició su entrada en vigor el 3 de septiembre. Ello supone el fin del procedimiento judicial de modificación de la capacidad de las personas, más conocido como “incapacitación”.

Hay que celebrar esta reforma, la mayor que nuestro Derecho Privado ha abordado en época democrática. Este texto normativo posiciona a España a la vanguardia de la legislación europea y supone el definitivo reconocimiento jurídico del colectivo, gracias al impulso de muchas organizaciones involucradas en el trabajo y ayuda a personas con discapacidad, y al esfuerzo invertido por amplios sectores sociales y jurídicos.

Esta reforma también supone que España asuma el compromiso de dar cumplimiento a Convención de la ONU de 2006 sobre los derechos de las personas con discapacidad. Desde entonces se han promovido numerosas actividades, jornadas, charlas, estudios, publicaciones… para difundir su contenido y demandar la adaptación a ella de nuestro ordenamiento legislativo.

Características, novedades y avances

Se regulariza un modelo basado en el respeto a la voluntad.

1. La persona con discapacidad será la encargada de tomar sus propias decisiones.
   
2. La persona con discapacidad podrá acudir al notario y determinar libremente un sistema de apoyos.
   
3. La persona con discapacidad podrá designar quién debe prestarles apoyo, qué alcance tendrá ese apoyo y cómo se puede garantizar la salvaguarda de su voluntad.
   
4. Este sistema no es cerrado, es un «traje a medida» con los apoyos que mejor le convengan.
   
5. El sistema se configurará en escritura pública y el notario asesorará sobre lo más conveniente para la persona con discapacidad y su familia.
   
6. En cuanto a las medidas judiciales, que son subsidiarias, se desvinculan de la incapacitación, que se tramitarán con carácter general en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Asimismo, se regulan la curatela, que solo excepcionalmente será representativa, la guarda de hecho y el defensor judicial.
   
7. Se realza el valor y utilidad de la institución de la guarda de hecho para apoyar y asesorar a las personas con discapacidad en sus asuntos familiares, legales, sociales y económicos.

Caso real y práctico de lo que ha venido sucediendo hasta ahora

Hombre de 46 años que sale muy afectado del juzgado porque acaba de escuchar al juez decir que su firma a partir de entonces no tendría valor. Lo habían incapacitado y a él, que intentó hablar varias veces durante el procedimiento, no la dejaron expresarse. Tenía reconocida una discapacidad intelectual del 60% y mientras vivieron sus padres conservó su capacidad jurídica.

Tras su fallecimiento, sus hermanas creyeron que lo mejor para él era que pasara a estar tutelado. Dejó de tomar sus propias decisiones en temas en los que no tenía dificultad para ello;:dejó de poder votar; pasó a necesitar una autorización ajena para poder hacer algo tan sencillo como ir de excursión con sus compañeros del centro ocupacional…, y tardó casi diez años en conseguir que alguien le ayudara a tramitar la reintegración de su capacidad. A partir de ahora esto ya no debe ocurrir.

Se desconoce cuántas incapacitaciones están vigentes en España

Pueden ser desde personas con discapacidad a otras que tengan una enfermedad mental o mayores con deterioro cognitivo. Sólo consta el número de procesos que se abren. En el primer trimestre de este año, se abrieron alrededor de 8.934 procesos, según datos del Consejo General del Poder Judicial. Son más de 316.000 desde 2010.

En el plazo máximo de tres años tras la entrada en vigor de la nueva ley, según consta en el texto, deberán revisarse todas las medidas de modificación de capacidad jurídica realizadas hasta ahora, lo que va a suponer para los Juzgados un caos y desbordamiento más del que tienen, pero es necesario.

La nueva ley modifica normas del Código Civil o la Ley de Notariado

Elimina figuras como la tutela para quienes sean mayores de edad, así como la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada, que en la exposición de motivos de la ley se definen como “demasiado rígidas y poco adaptadas al sistema de promoción de la autonomía” que ahora se propone. Se utilizarán, en su lugar, el guardador de hecho, la curatela y el defensor judicial.

En el plazo máximo de tres años tras la entrada en vigor de la nueva ley, según consta en el texto, deberán revisarse todas las medidas de modificación de capacidad jurídica realizadas hasta ahora

El juez deberá especificar en qué aspectos necesita asistencia la persona, en ningún caso se podrá incluir la mera prohibición de derechos. Solo cuando las necesidades de apoyo sean muchas y la persona no pueda expresar su voluntad y preferencias se podrá acudir a la figura de la curatela, que sí prevé una representación de la persona, pero siempre de acuerdo a la mejor interpretación posible de su voluntad, es decir, qué hubiera preferido de haberlo podido decidir.

Se prohíbe también que las personas que tengan una curatela representativa y que estén internas por motivos de salud o asistencia dejen su herencia a sus curadores, si estos son titulares o empleados del centro.

Una revolución en el ordenamiento jurídico que necesitará no solo la modificación de varios cuerpos legales, sino también una pedagogía y asunción del nuevo paradigma por todos los operadores jurídicos y todos cuantos intervienen en estos procesos. Tenemos el cambio legal, ahora necesitamos el cultural.